关于员工调岗的法律探讨（陈强宇）

关于员工调岗的法律探讨

调岗问题在用工过程中比较常见，至于升职加薪等有利于劳动者的调岗基本不会引发劳动争议，对此我们不予探讨。而对降职减薪等不利于劳动者的调岗，往往容易引起劳动争议，劳动仲裁、法院判用人单位调岗违法的案件很多，因此这类降职减薪的调岗也是用人单位感觉最为头疼的问题之一。下面我们就对调岗时可能涉及的几个法律问题进行探讨。

一、调岗的法律依据：

1、《劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

2、《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

3、《劳动法》第二十六条：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

上述第1项中的法律条文规定，用人单位和劳动者协商一致并采用书面形式就可以变更劳动合同，劳动者的岗位系劳动合同中的重要条款，因此只要双方协商一致并采用书面形式就可以达到合法调岗的目的。而第2、3项的法律条文虽然规定的是用人单位可解除劳动合同的情形，但实际上也是劳动者不能胜任工作用人单位可变更劳动者工作岗位的法律依据。在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可对劳动者进行相应的技能培训，或者对劳动者的工作岗位进行相应的调整。

二、员工不能胜任现有工作岗位，调岗是否需要双方协商一致呢？

根据法律的相关规定结合法律实务，笔者认为，如果用人单位与劳动者能协商一致调岗可以有效减少劳动争议，根本上规避法律风险，因此笔者建议，如果用人单位能与劳动者通过协商一致的方式进行调岗，为最佳的操作。

但是，如果劳动者此时不同意调岗，用人单位是否可以单方面调整劳动者的岗位呢？笔者认为也是可以的，劳动者不能胜任现有工作岗位，用人单位调岗如果还需要与劳动者协商一致，势必无法操作，大多数情况下，劳动者都不会同意不能胜任工作的调岗，这样就让用人单位的调岗陷入僵局，也使得法律条文没有可操作性。同时，劳动部的《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发［1996］100号）规定，按照《劳动法》第17条、第26条、第31条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。

三、员工不能胜任现有工作岗位，用人单位对其进行调岗需要注意的事项。

1、用人单位应有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位，这是用人单位调岗的前提条件。何为不能胜任工作呢？根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发［1994］289号）的规定，所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。在实践中需要用人单位事先依法制定“岗位责任书”、“目标责任书”等可操作性强（可量化）的相关考核制度，明确考核指标，对劳动者的工作依据相关考核制度进行考核，已确定劳动者不能胜任现有工作岗位。

2、调整后的工作岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应，应具备一定的合理性，不能进行侮辱性调岗（例如将经理调整为清洁工等）。

3、用人单位应将调岗通知书面送达劳动者并要求其签收，并在通知中说明调岗原因和调整的新岗位，如劳动者拒收，可以通过在单位公示栏张贴并通过微信、邮寄等形式送达劳动者。

四、调岗后可否同时调薪。

法律规定用人单位可以单方面调岗，并未对用人单位调薪作出规定，部分劳动仲裁机构的意见是用人单位不能单方面调薪，否则认定用人单位违法。但笔者认为，劳动者不能胜任现有工作岗位，此时的调岗一般情况下都是自上而下的，而每个工作岗位都有其对应的薪资，这样自上而下的调岗一般都会导致劳动者薪资的降低，如果岗位的变化与薪资毫无挂钩，那调岗也就失去了意义，也与“同工同酬”的劳动法基本原则相悖，因此，薪随岗变慢慢成为越来越多学者的共识，也期望国家在今后在立法中能予以明确体现。

虽然薪随岗变被越来越多的学者认可，但这并不是意味着用人单位可以在调岗时随意调整劳动者的薪资，笔者结合多年实务经验，对此提出两点建议：首先用人单位应在制度或劳动合同中明确岗位与薪酬对应的标准，如制度中、劳动合同中对此均无约定，用人单位也无相关职位的人员，应尽量与劳动者协商确定相关薪酬标准；其次，应在劳动合同中增加“劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整其岗位，且劳动者同意按照新岗位确定薪资，用人单位实行以岗定薪，岗变薪变”的相关条款，通过这样是事先约定，解决后期调岗变薪依据不足等问题。

以上就是笔者对员工调岗所涉及争议较多的相关法律问题的一些粗浅看法，希望对大家有所帮助。